法律解读│《民法典》之物权编

对共同管理事项的表决程序做出了修改：

 A.筹集和使用维修资金分成了两部分内容，采用了不同的决议规则；

 B.2/3多数决事项中新增了一个“改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动”，针对实践中物业公司常常利用共有部分牟利的情况；             

 C.参与人数双2/3即可表决，降低了决议通过的门槛；

 明确物业公司等管理人的及时答复义务，更好地保障业主的知情权。

对维修资金的用途进行了扩充和完善；

“定期”公布资金筹集、使用情况，更好地保障业主的知情权；

新增紧急情况下需要维修而使用资金的，可以由业主大会、委员会申请而不再需要表决；

针对实践中物业公司等管理人常常利用共有部分牟利（如利用共有部分设置广告牌）的情况，明确共有部分收益由业主共有；

 （一个争议：可能导致物业公司失去利用共有部分创收的动力，从而事实上

   导致了共有部分资源的浪费，可能可以通过约定的方式为物业公司支付管

   理、利用的费用，有待进一步观察、完善）

专有权部分修改

解读：

明确将住宅改为经营性用房的，需要经利害关系业主的“一致”同意。

实践中，由于原来没有“一致”，导致经常在居民中间因该条的解释问题出现摩擦冲突；

2009年《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第二款已有规定：将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。本次修改系对解释的坚持和明确。

业主、物业公司等管理人的义务

解读：

根据本次新冠肺炎疫情的经验，明确物业及业主应当配合政府的应急处置措施和其他管理措施（如本次疫情期间小区防控设卡等措施），为应急管理提供法律依据；

新增业主行为应当符合生态保护要求，呼应《民法典》绿色原则；

新增“恢复原状”，物权编体系性的要求；

对于业主拒不履行义务的处理办法做出原则性规定；

2.新增居住权

解读：

对居住权的两个限定：

A. 居住权没有收益权能，仅有占有、使用权能；

B. 居住权是为了满足“生活居住”的需要而设立；

 居住权的设立要求“书面形式”；

 对居住权合同的条款做出了倡导性的一般规定；

居住权的自登记时设立，采登记主义；

居住权不得转让、继承；

居住权原则上无偿设立，有居住权的住宅不可出租，但这两项法律规定上留出了空间，可以用当事人约定排除；

涉及到一个应用：卖房给他人的以房养老的模式

居住权消灭的条件（只有两个，体现了居住权的强势性，他人不可破坏居住权人的居住）；

可以以遗嘱方式设立居住权，此时不需要居住权合同。

居住权可能带来的影响

购买二手房时多了一道必备手续，需要查询一下房屋有无登记居住权；

男女结婚，房产为一方婚前财产，双方同意不给另一方加名的情况下，可以用居住权的方式保障另一方对房产的占有、使用权益；

父母为子女买房，产权登记在子女名下，可以通过设立居住权的方式保障父母权益；

公租房未来可能会通过“居住权”加以确认，目前公租房所有权一般为地方政府所有，而租户只是租赁关系，基本权益难以得到保障，也非常不便。如果能明确其为居住权，显然会给这部分群体带来更多保障。

针对目前金融机构“以房养老”骗局层出不穷，损害老年人权益的状况，为以房养老提供新的途径。

3.抵押权

1、购置款抵押权的“超级优先权”（416条）

解读：

目的在于更好地鼓励融资，促进融资；

注意，仍不优于留置权人；

争议：表述复杂，晦涩难懂，立法目的和制度不准确、不妥当（孙宪忠教授语）；

一般情况上而言，出卖人依该条享有的权利保障仅是优先于交付后（交付前买受人未取得所有权，无法设立担保物权）、登记前（登记后即产生对抗效力，无需适用该条规定），总计不超过十日间标的物上所设立的担保物权。从规定内容看来，该条适用空间较小、权利保障力度一般，实际效果如何还需在实践中进一步检验。

 可能应用的情形：

A. 所有权保留买卖中，为出卖人收回转让价款 提供另一种保护路径

B. 动产浮动抵押中，为抵押人的融资提供方便；

2、担保物权的清偿顺序（414条、415条）

由于要确立统一的登记制度，故均在统一部门登记的情形下，一定会有先后顺序，不会出现同时登记的情况，删除顺序相同的规定；

其他担保物权清偿顺序参照适用414条；

解读：

明确动产上的抵押权和质权的清偿顺序，按照登记、交付的先后顺序清偿，修改了担保法解释的规定；

《担保法解释》第79条第1款规定法定登记的抵押权优先于质权，该规定在司法实践中造成了不少误读。最高法院在相关案例（如〔2017〕最高法民终216号案）中明确，该款规定适用的前提是《担保法》对特定动产采取登记生效主义，《物权法》生效后，所有动产抵押都采登记对抗主义，故该款规定适用的前提已不存在、没有适用的余地。

《九民会纪要》第65条第2款进一步明确，“根据《物权法》第178条规定的精神，担保法司法解释第79条第1款不再适用”。

《民法典》第415条的规定，弥补了《物权法》的漏洞，以立法明确了抵押权、质权并存时顺位如何确定的问题，有助于解决当事人对权利顺位的争议。

3、租赁与抵押的冲突解决（405条）

解读：

先租后抵且已转移占有，租>抵；

转移占有的意义：防范实践中经常出现的“倒签租赁合同”的现象，即抵押在后但假签一个在前的租赁合同来破坏抵押权；

删除部分的逻辑——直接适用403条即可。

A. 不讨论不动产，不动产抵押权的设立必然要求登记，无登记无抵押权，判断租赁与登记时间即可；

B. 先抵后租的动产，根据403条的规定，已登记的，可以对抗善意第三人，未登记的不可对抗善意第三人，因此已先抵押且登记的动产，租赁关系不得对抗其抵押权，与原《物权法》190条删除部分的内涵一致；

4、抵押期间抵押物的转让（406条）

解读：

规定抵押人可以转让抵押财产、无需征得抵押权人同意，并明确了抵押权的追及效力（追及效力即抵押权人在抵押物被抵押人转让后，可以追及抵押物行使抵押权，追及抵押物进行拍卖、变卖。）；

修改原因：

A. 理论上认为仅因负担一个抵押权就限制了抵押物所有权人对物的全部处分权限，不合理 （本质上只是拿物的价值去担保，不应导致物的价值都不能实现了）；

B. 有利于促进交易、充分发挥物的经济效用；

如抵押权人欲限制抵押人对抵押财产的处分，双方可以进行约定。

5、禁止流质契约规定的缓和（401条）

解读：

未直接以“不得”限制当事人对流质条款的约定，而改为规定“只能依法就抵押财产优先受偿”；

目的在于优化营商环境，因此不再做禁止性规定。

问题：应如何认定流质条款的效力？

虽然《民法典》第401条未再明确规定当事人不得约定流质条款，但如果当事人仍然作此约定，就该条款而言，预计人民法院仍将认定无效或者无法律约束力。但该条款无效不影响抵质押合同其他条款的效力，也不影响已经设立的抵质押权的效力；

第401条不评价效力、仅规定法律后果的立法方式，使得未来对于所谓以物抵债、买卖型担保等涉嫌构成流质的交易安排，存在通过解释的方式适用该条规定处理的可能性。

6、动产浮动抵押的修改（401条）

解读：

动产浮动抵押不再必须书面协议，方便交易；

明确应当就“抵押财产确定时”的财产受偿，而不是“实现抵押权”时；

7、最高额抵押权的修改（423条）

解读：

查、扣情形，修改为抵押权人“知或应知”查、扣时，针对的是实践中法院查封扣押往往不会通知抵押权人，导致抵押权人在不明事实的情况下仍在借款，但新借款却没有担保的不利结果，本次修改更好地保护了抵押权人的利益；

根据《民法典》总则部分，撤销只是解散的一种情形，而只要解散就一定需要清算，清算则一定需要确定债权。修改为“解散”涵盖的语义范围更准确，也符合《民法典》体系性的要求；

8、抵押财产的范围（395条、399条）

解读：

明确“海域使用权”可以抵押；

（《海域管理法》中仅承认海域使用权可以转让、继承，未说明是否可以抵押，导致实践中规则不明，此次在物权编中予以确认）耕地不得抵押的规定删除，主要考虑到土地经营权流转的改革。