有限责任公司整体变更为股份有限公司 实务探讨

作者：浙江嘉诚中天律师事务所  徐雅云 13967320567

            浙江嘉诚中天律师事务所  王施珏 13362398595

摘要：有限责任公司与股份有限公司是我国市场经济两大经济主体，也是我国法律规定的主要两大公司类型。近几年，随着经济发展，有限责任公司整体变更为股份有限公司的现象越来越多，而公司法对公司组织形式转换的规定较简单，但在实务中却涉及了大量折股、股权设计和税务等问题。所以，在公司进行该组织形式转换时应当对实践操作中发生的问题给予全局考虑并提前进行规划。

关键字：股改、折股、代持股、税务

我国在1993年颁布公司法，之后进行了多次修订修正。公司法第二条中明确将公司的限定为：有限责任公司与股份有限公司。又将一人有限责任公司和国有独资企业作为有限责任公司的特殊形态加以规定。公司法除对上述本国公司进行了规定，还规定了外国公司的分支机构。无论我国公司注册为有限责任公司还是股份有限公司，从其财产责任上而言，其均为有限公司，即股东以其出资额为限对公司或公司债务负责，我国公司法尚未对无限责任公司和两和两合公司[1]进行规定。相对于英美国家，我国公司的类型较少，而投资者在新设注册时，一般都选择有限责任公司这一公司类型，待公司成长、发展、壮大或准备上市时，会选择变更为股份有限公司。所以，很多公司因自身经营发展需要，都会经历有限责任公司整体变更为股份有限公司（本文简称“股改”），从而优化公司股权结构、组织架构、管理制度、议事规则、整合资源等，以达到吸引高端人才加入、开拓融资渠道、提高自身市场竞争力、集聚品牌、专利等目的。

一、有限责任公司与股份有限公司的区别

有限责任公司与股份有限公司是我国市场经济两大经济主体，虽两类公司都承担有限责任，但在股东人数、三大会（股东会或股东大会、董事会、监事会）等基本公司组成要素上都存在不同之处，详细可见我国《公司法》及相关法律规定。除此之外，因有限责任公司与股份有限公司本质上的差异，引申出其他主要区别：

（一）设立方式及流程不同

有限责任公司只能由发起人集资，不能向社会公开募集资金，也不能发行股票，不能上市。设立流程为：订立公司章程、股东认缴出资、设立登记。股份有限公司除了可以使用有限责任公司的设立方式外，还可以向社会公开筹集资金并上市融资，但设立流程比较复杂，主要环节包括：订立公司章程、发起人认购股份和向社会公开募集股份、验资、召开创立大会、设立登记。

（二）股权转让规则不同

有限责任公司股权转让相对于股份有限公司股权转让在规定上严格，并且区分了内部转让和外部转让，适用不同的规则。内部转让可自由转让，外部转让则严格限制，应当经过其他股东过半数同意。而股份有限公司股权不论内部转让还是外部转让，都可自由转让，除对发起人股东、上市公司原股东、上市公司高管转让股权有时间限制外[2]。

（三）财务会计制度不同

对股份有限公司中的上市公司必须执行《企业会计准则》，其他企业可根据自身需要，选择执行《小企业会计准则》、《企业会计准则》或《企业会计制度》。因股东人数及募集资本方式不同，财务公开的程度和范围不同。有限责任公司财务资料不需要强制公开或审计，只需要向股东公开，股东会通过即可。而股份有限公司财务资料除需要置于公司供股东查阅外，若募集设立或公开发行股票的，还需要向社会公开[3]。

从有限责任公司与股份有限公司区别来看，主要是有限责任公司是人合与资合的两合性公司，所以较封闭；而股份有限公司是资合性公司，所以较开放。笔者认为，当公司发展需大量引进资源时，股份有限公司的开放性将更利于公司整合各方资源、迅速成长。

二、股份有限公司的优点

（一）公司所有权与经营权分离

股份有限公司的大部分股东不参与公司的经营与决策，股东只通过股东大会参与公司的重大决策，所以股份有限公司的经营者有较大的经营自主权，可以聘请专门具有经营管理人才进行经营管理。这样所有权与经营权分离的模式更适合现代化企业经营需求。

（二）资合性强

股份有限公司的股份划分为每股金额很小的股份，这样股本小份分割后，更能吸引投资者，对投资者资金要求小，但对公司而言可以聚少成多，广泛筹集所需资金。所以，股份有限公司具有较强的资合性，不因股东人合聚到一起创办公司而以资金聚合创办公司即可。资合性强这一特点，不仅使股份有限公司可以广泛募集资金，更有利于股份有限公司股权自由转让。

（三）小股东投资风险较小

因股份有限公司资合性强、较开放、股东所有权与经营权分离，所以公司法用强制公开财务、累积投票制等保护小股东的财务知情权、股东表决权等权益，有利于小股东能及时获取和掌握股份有限公司的经营信息，判断投资风险；又能通过累积投票制行使股东权益，小股东可参与选举认为能为其创造投资收益的董事会来经营公司。

笔者认为，基于股份有限公司优点，不一定准备上市的公司才进行股改，为规范公司经营管理、广泛筹集资金、聚集优质资源等，也可进行股改。

三、股改主要程序

上文简述了股份有限公司的设立流程，若股改设立，流程更为复杂及系统，下文论述股改采用“发起设立形式”的主要程序：

（一）原有限责任公司股东召开股东会

审议并决议：同意有限公司整体变更为股份有限公司；确定股改基准日；选定股改的审计、评估、律师事务所等中介机构等事项，并形成《股东会决议》。

（二）中介机构开展辅助股改工作

主要为律师事务所辅助董事会草拟股改方案，辅助梳理股改法律关系等；评估、会计事务所出具《评估报告》、《审计报告》等。

（三）原有限责任公司股东召开股东会

审议并决议：《股改方案》；确认《评估报告》、《审计报告》；根据股东出资比例，界定各股东占有的经审计的账面净资产（或经评估的净资产）份额；确认变更后的股份有限公司的股本金额及股份总数；确认账面净资产（或经评估的净资产）与股本的折算比例；确认各发起人的股本金额、股份总数、净资产出资金额；确认对于各发起人净资产实际出资金额高于相应股份部分，计入“资本公积”；确认净资产额小于注册资本补足方式及各股东补足额等事项，并形成《股东会决议》。

（四）名称核准

对拟设立的股份有限公司名称进行预先核准，取得《名称预先核准通知书》。

（五）股份有限公司召开第一次股东大会

审议并决议：对原有限公司作出的股东会决议所列事项进行确认；确认拟设立的股份有限公司名称；通过股份有限公司章程；成立公司董事会，选举股份有限公司非职工董事；成立公司监事会，选举股份有限公司非职工监事；确认股份有限公司与有限责任公司法律上的继承关系等事项，并作出《股东大会决议》、《股份有限公司章程》。

（六）召开职工代表大会

选举公司职工董事（非必须）；选举公司职工监事（必须），形成《职工代表大会决议》。

（七）召开第一次董事会

选举公司董事长；选举公司副董事长（非必须）；聘任公司总经理；聘任公司副总经理（非必须），并形成《董事会决议》。

（八）召开第一次监事会

选举公司监事会主席，并形成《监事会决议》。

（九）至市场监督管理局申请换发营业执照

按照市场监督管理局的要求，填写《公司登记（备案）申请书》等；准备相应的纸质材料，进行变更登记，换发新的营业执照。

四、股改过程中的应关注的问题

如前所述，因股份有限公司具有较多优点，所以股份有限公司越来越受青睐，公司股改也成为了流行趋势。但股份有限公司与有限责任公司具有较大区别，且每个公司经过数年经营，已有自身特点，再加上公司股改的目的各异，所以在股改过程中，会遇到些问题，需要我们特别关注：

（一）折股的问题

股改过程中，要将有限责任公司原股东的出资额折合成股份有限公司的股份，这个折合的过程我们简称“折股”。根据《公司法》第九十五条的规定，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。反言之，有限责任公司变更为股份有限公司时，公司净资产额不得低于公司折合的实收股本。所以，在折股时，要特别注意该法定条件。

如前所述，股改程序中，一般要经过评估和审计，以确定基准日时公司净资产额。这样，会有经评估后的公司净资产额和经审计后的账面净资产额，这两个净资产额，一般公司不会正好相等。这样就会出现是选择经评估的净资产额折股还是选择经审计的账面净资产额折股？笔者认为，若经审计的账面净资产额不低于公司的实收资本时，可根据审计的账面净资产额折股。因为根据《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“《首发管理办法》”）第九条的规定，发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上。有限责任公司按原账面净资产折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。所以，若公司股改后3年内打算国内上市的，建议采用审计的账面净资产额折股，这样按原账面净资产股改的，经营时间可以连续计算。但是，如果审计的账面净资产额低于公司实收资本，但公司资产评估又有增值的（例如土地、房屋、长期股权投资等资产评估增值），使得评估后的净资产额不低于公司实收资本，那可采用评估后的净资产额折股。当然，若审计的账面净资产和评估的净资产都低于公司实收资本，那只能通过减资弥补亏损或增资后折股[4]。

（二）代持股的问题

股权代持关系的双方在《公司法》上称为“实际出资人”与“名义出资人”，法理上也称为“隐名股东”与“显名股东”。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条的规定，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定代持合同或协议有效。所以，若股权代持合同或协议中没有合同法第五十二条规定之情形，股权代持协议或合同是合法有效的。故，在股改过程中可以不处理代持股问题，只需股改后，股权代持双方变更代持协议中的所代持股公司信息即可。

但是，根据《首发管理办法》第十三条要求：发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。如果股改后准备上市的公司，尽量将隐名股东转换为显名股东，但转换可能会涉及税务问题。

笔者认为，股改过程中，尽量将隐名股东转换为显名股东，以减少因股权代持关系发生的权属纠纷，也可通过清晰股权关系优化股权结构，更有利于公司股改后近期上市。但需要注意《首发管理办法》第十二条的规定，要求发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。所以，股改过程中，隐名股东转化为显名股东要保证实际控制人没有发生变更。另，根据相关税收政策的规定（详见下文税务问题），股改涉及股权变更，尽量在股改基准日前，在有限责任公司框架下完成。如果，考虑到税收成本、影响实际控制人改变等，股改过程中实在不适合进行隐名股东转化为显名股东，笔者认为，股权代持关系可以用股权激励计划代替，尤其是隐名股东同时为股改公司管理人员、员工或打算股改后引进的高端人才。

（三）税务的问题

公司股改过程中，可能会涉及所得税、土地增值税、契税、印花税等多项税种。其中，所得税可能是公司股改过程中不可避免的主要税种。依据公司股东是法人股东或自然人股东而可能涉及企业所得税或个人所得税。

1、所得税。

根据企业所得税法及相关税收文件：对于原有限责任公司资本公积（溢价）部分折股的，不作为投资方企业的股息、红利收入，故不交企业所得税；对于原有限责任公司盈余公积部分折股的，若居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益可以免税，故也不需要缴纳企业所得税。而自然人股东在股改过程中不可避免需要缴纳个人所得税，除境外个人股东原有限责任公司留存收益部分折股、境内个人股东原有限责任公司资本公积（溢价）部分折股外，一般都需要缴纳个人所得税。但根据《财政部 税务总局关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》（财税〔2015〕116号）规定，自2016年1月1日起，全国范围内的中小高新技术企业以未分配利润、盈余公积、资本公积向个人股东转增股本时，个人股东一次缴纳个人所得税确有困难的，可根据实际情况自行制定分期缴税计划，在不超过5个公历年度内（含）分期缴纳，并将有关资料报主管税务机关备案。所以，中小高新技术企业股改，境内自然人股东可享受分5年期迟延纳税的税收优惠。

2、其他税种。

有土地、房屋的企业作股改，土地增值税、契税是要关注的税种。根据《财政部税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税[2018]57号）、《关于继续支持企业 事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税〔2018〕17号）、《财政部 国家税务总局关于企业改制过程中有关印花税政策的通知》（财税[2003]183号）规定，有限责任公司（股份有限公司）整体改制为股份有限公司（有限责任公司），对改制前的企业将国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下称房地产）转移、变更到改制后的企业，暂不征土地增值税、契税。资金帐簿的印花税原已贴花部分可以不用再贴花。

但税收政策要求，股改不改变原企业投资主体、投资主体存续。并明确：不改变原企业投资主体是指企业改制重组前后出资人不发生变动，出资人的出资比例可以发生变动；投资主体存续，是指原企业出资人必须存在于改制重组后的企业，出资人的出资比例可以发生变动。所以，如前所述，股改涉及股权变更，尽量在股改基准日前，在有限责任公司框架下完成。

另，财税〔2018〕17号文件，契税政策执行时间为自2018年1月1日起至2020年12月31日。

公司股改虽属公司法律性质变更，但是个复杂系统的变更事项。基于上述需要关注的问题，笔者认为，股改启动前，需要事先根据公司自身情况，做好股改方案，“一企一案”，并根据方案执行，执行过程中根据执行情况及时修正方案。

注：1.施天涛：《公司法论》，法律出版社2018年4月第四版，第70页。 

2.谢青耘：论有限责任公司股权转让行为与股份有限公司股权转让行为的区别和联系，法制与社会，2008年8月（中）期，第125页。 

3.折小芳、武艳荣：有限责任公司与股份有限公司财务会计制度异同分析，财会研究，2016年6月，第204-205页。

4.雷霆：《公司法实务应用全书》，法律出版社2018年2月第2版。