浅议破产案件办理中管理人责任风险问题

内容提要：《中华人民共和国企业破产法》（以下称破产法）已于2007年6月1日正式实施，该法的最大特色就是根据国际惯例结合本国国情适时引入了管理人制度，管理人业务顺应法治形势必然成为律师事务所以及律师新业务。而管理人权责则是管理人制度的重要内容。关于管理人的权责的研究，在市场经济法律体系比较发达的国家已有很详尽的理论表述和实践积累。但在我国，此一内容的研究还是比较原则和笼统，本文将结合破产管理人具体工作实践，就管理人在案件办理过程中可能出现或产生的风险责任、责任的类型、责任的承担方式等作一简单的探析。

关键词：忠实义务、注意义务、管理义务、法律责任、责任追究。

破产法所追求的目标主要有三点：保护债权人的合法权益；保护债务人的合法权益；维护社会主义市场经济秩序。这就是说，破产法并不是社会公众想象的单单维护债权人的利益，而是兼顾三方的合法权益，寻求三者间利益的相对平衡。管理人是破产案件执行中的重要力量，肩负着“平衡”各项利益的重担。 

一、产生管理人责任的原因

有权利就有义务，权利的怠于行使或者滥用以及义务的不履行都会产生相应的法律后果，并导致承担相应的法律责任。破产程序能否公平、高效地进行，与管理人有着密切的关系。管理人在破产程序中担任要职，是破产过程中利益冲突的焦点，其所承担的民事义务与责任是对破产债权人和利害关系人合法利益的重要保障。管理人是否尽职尽责对于能否实现债权人利益最大化，并保持公共利益平衡也具有十分重要的意义。 

    破产案件中管理人的权利和义务，按照破产法的规定，主要包括负责接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；负责调查债务人财产状况，制作财产状况报告；负责决定债务人的内部管理事务；负责决定债务人的日常开支和其他必要开支；负责在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；负责管理和处分债务人的财产；负责代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；负责提议召开债权人会议等具体八个方面的权利。同时也规定了，在破产程序过程中，管理人应当向债权人会议报告职务执行情况，回答债权人会议询问，负责债权表编制及债权申报材料的保存，接受债权人会议、债权人委员会监督、负责办理注销登记等方面的具体义务。

破产法第130条规定了管理人如果未按规定尽到勤勉尽责、忠实执行职务的义务，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，将应依法承担赔偿责任。按此规定，管理人应尽到诚信忠实的义务。从破产法对破产管理人法律地位的性质界定看，管理人在破产程序中，实际上是作为了破产财产的法定受托人，因此，管理人也就应在遵循诚实信用基本原则的要求基础上，具体应尽到注意义务和忠实义务。注意义务是一种积极的义务，它要求受托人对所托之事必须履行一个善良管理人应尽的注意，即以诚实的方式、以普通谨慎之人应有的注意从事活动，不得怠于履行职责；忠实义务则是一种消极义务，它要求受托人在处理相关事务时不得为个人利益而损害或牺牲受托人或受益人之利益，是道德义务的法律化。  

管理人除了要承担其作为管理人的注意义务以外，还要承担其他法律上的注意义务。比如说，如果管理人在负责继续经营债务人公司业务的，就应必须遵守公司法上关于公司董事注意义务的规定。此时，管理人在经营管理过程中的注意义务则表现为：（1）遵守公司法和其他制定法规定的注意义务；（2）遵守公司章程规定的注意义务；（3）在授权范围内行为的注意义务；（4）一般的勤勉义务。

  管理人在破产程序中承担重要的职责，它负责债务人财产的管理和处分，决定债务人的内部管理事务，代表债务人参加诉讼或者其他法律程序。除重整程序中债务人自行管理财产和营业事务的情形外，管理人实际上就成了破产企业的意志机关，决定债务人的一切事务。从这一点上看，破产管理人的很多行为内容既是其权利又是其义务。权利行使的不当或者义务的怠于履行，都会产生相应责任。因此破产管理人的责任主要来源于以下几个方面：首先是它对应当承担的义务的违反，也就是破产法所言的不能“勤勉尽责”包括对其诚实义务的违反和对注意义务的违反；其外还有破产管理人的侵权等不当行为。从这几方面来说产生破产管理人责任的既有主动的作为，也有被动的不作为。既有客观上的原因，也有主观上的因素。

二、管理人责任类型

（一）管理人因违反忠实义务所产生的责任  

在破产管理人承担的民事义务中，管理人所承担的忠实义务居于首要位置。管理人的忠实义务要求管理人不得以损害债权人和其他利害关系人利益的方式行为，不得将自己或与自己有关联的人的个人利益置于债权人利益和其他利害关系人利益之上。管理人忠实义务的核心在于管理人不应当利用自己作为破产企业受托人的身份获得个人利益。就忠实义务的本质而言，忠实义务属于一种客观性义务，同时也是一种道德性义务，它强调管理人实施的与债权人和其他利害关系人利益有关的行为必须具有公正性。在实践中，管理人违反忠实义务而产生相关责任常有以下表现形式：[1]（1）管理人因自己的身份而受益；（2）管理人收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处；（3）管理人不严守竞业禁止原则；（4）管理人非经允许而泄漏破产业务的商业秘密；（5）管理人侵吞破产财产及其掌握的其他财产；（6）管理人利用破产企业的信息和商事机会。管理人出现上述列举的情形时即可认定它违反了忠实义务，必将由此产生相应的责任。

（二）管理人因违反注意义务而产生的责任

相对忠实义务而言，管理人注意义务则复杂许多。管理人的注意义务本质上是一种管理性的义务，是破产管理人在管理破产财产活动时应依法运用自己的才能、技能、知识、判断和经验并达到某种标准的义务。破产管理人的注意义务与其承担的职责紧密相连。在实践中，破产管理人因违反注意义务而产生的责任具体表现主要有：[2]（1）不能谨慎地接管债务人移交的全部财产和与财产有关的一切帐册文件；（2）不能慎重对破产企业的管理处分，包括保管清理破产财产、继续经营债务人事业等；（3）不能细致地对破产债权进行调查审查；（4）对取回权、别除权的标的物的不尽善管义务；（5）不能尽心处理各种诉讼仲裁活动；（6）非依法变价和分配破产财产；以及不能及时高效地进行下列工作：向法院、债权人和其他利害关系人报告工作和通告信息；请求召开债权人会议；审慎选择委托提供相关服务的专业人士；同样，对于上述注意义务的违反也将导致管理人责任。

  管理人除了要承担其作为管理人的注意义务以外，还要承担其他法律上的注意义务。如果管理人继续经营公司业务的，必须遵守公司法上关于公司董事注意义务的规定。此时，管理人在经营管理过程中的注意义务则表现为：（1）遵守公司法和其他制定法规定的注意义务；（2）遵守公司章程规定的注意义务；（3）在授权范围内行为的注意义务；（4）一般的勤勉义务。[3]

   （三）管理人因侵权等其他行为而产生的责任 

管理人无论是由有关符合条件的社会中介组织担任还是由个人来担任，它都必然地有自己的意志和行为标准。由于管理人在整个破产程序中享有较为广泛的权力，虽然破产法对其义务和责任的规定已相当详尽，且有债权人会议（有时为债权人委员会）及人民法院的监督，但这两种监督都属外部监督形式，力度必然有限。且管理人内部根本不可能有像正常经营中的企业内部那样健全的监督管理机制，加上管理人内部共同的利益关系，以上诸因素都可能导致管理人对破产企业财产的浪费、侵占、贪污等直接侵害财产权的行为。此外，管理人在对上述财产的保管、运用过程中由于过失而致的相关财产灭失损毁等造成严重后果的，除了有些可以归结为未尽注意义务以外，多数都属于对财产权的侵犯。这也是产生管理人责任的一个重要原因。

 三、对管理人追究法律责任的方式

  根据破产法的明确规定和前面管理人责任产生原因的分析，管理人的责任主要是民事赔偿责任、刑事责任和行政责任。追究责任的方式实际上包括由何人来对责任人进行追究以及责任人如何承担责任。事实上管理人的责任很多时候并不是以一个单一的责任方式出现，而是多种责任相互交织，只以其中之一表现得较为明显。

  （一）对管理人民事责任的追究  

破产法第130条规定了管理人如果未按规定尽到勤勉尽责、忠实执行职务的义务，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，将应依法承担赔偿责任。按此规定，管理人应尽到诚信忠实的义务。如何才算勤勉尽责，如何才算是忠实的履行了义务呢？一般说来，勤勉是意味着对权利的及时行使，不能怠于行使法律赋予的管理人的相应权利；尽责则是要求管理人正确的行使相应权利，不能滥用法律赋予给管理人的相应权利；而忠实执行职务，不仅是对管理人的道德要求，更是对管理人履行相关义务的法律要求，管理人对债务人、债权人以及人民法院都应当恪守忠实的义务。从破产法对破产管理人法律地位的性质界定看，管理人在破产程序中，实际上是作为了破产财产的法定受托人，因此，管理人也就应在遵循诚实信用基本原则的要求基础上，具体应尽到注意义务和忠实义务。注意义务是一种积极的义务，它要求受托人对所托之事必须履行一个善良管理人应尽的注意，即以诚实的方式、以普通谨慎之人应有的注意从事活动，不得怠于履行职责；忠实义务则是一种消极义务，它要求受托人在处理相关事务时不得为个人利益而损害或牺牲受托人或受益人之利益，是道德义务的法律化。管理人因为违反忠实义务、注意义务及侵权等原因，首先承担的一般都是民事责任，主要是返还、赔偿等形式。但是在破产实务中究竟由谁来行使追究责任人的这一权利是需要探讨的。按照民事权利行使及民事诉讼的一般规则，被侵犯权利的利害关系人有权提出与维权相关的请求包括提起诉讼。在破产案件实务中，如果管理人实施了相关不当或不法行为，导致破产企业、破产债务人的利益受到损害，从理论上说，作为利害关系人的破产企业以及破产债权人都可以通过诉讼或其他方式要求管理人承担相应的民事责任。但是在事实上，破产请求一经人民法院裁定受理，依照破产法第十三条的规定，人民法院应当同时指定管理人，管理人自履行职务之时起（除重整程序外）就成了破产企业事实上的控制者，此时破产企业的高级管理人员或相关工作人员的主要职责是配合管理人工作，不得擅离，接受问询就有关事项进行说明等。在这种情形下破产企业已不具有人合性和完整的主体性，不能以自己的名义参与民事行为；更何况破产企业的人员在管理、清算事务上的边缘化，也使得破产企业存在着难以发现管理人的不法行为，难以举证等诸多困难。因此破产企业由于存在主体等方面问题而不适合作为提出维权请求的人。那么破产债权人是否有资格请求追究管理人的相关责任呢？从它们的相互关系上来看，管理人只是接受法院的指定，对破产企业的财产状况进行清理，将可分配财产按照法定的方式和顺序公平地分配给破产债权人；管理人所得报酬虽经债权人会议审查，但是并不是由债权人支付。由此可知，它们之间并不存在代理关系或是委托关系，管理人违反了相关义务谈不上违约。另外，管理人如果存在对破产企业的侵权行为，破产债权人由于不是直接的被侵害人，由它提起追究责任的请求同样缺乏法律依据。因此较为可行的办法是：由债权人依法向人民法院提出更换管理人的请求，然后由新的管理人代表破产企业向前一任管理人提出追究相关的民事责任的请求[4]。

（二）对管理人行政责任的追究

行政责任是基于行政管理过程中而应产生承担的责任。管理人的资格授予和工作规范管理归属于人民法院，从目前破产法和最高人民法院颁布的司法解释所规定内容看，管理人所面临承担的行政责任主要包括被处以罚款、停止担任管理人、被除名的三种情形。对管理人处以罚款时，罚款数额，由个人担任的管理人和由社会中介机构担任的管理人又有所不同。对由个人担任管理人的，罚款数额为1万元至5万元人民币；由社会中介机构担任管理人的，罚款数额为5万元至20万元。管理人承担罚款责任的情形主要包括：（1）管理人未按照新破产法规定尽到勤勉尽责、忠实执行职务的义务；（2）管理人辞去职务未获人民法院许可但仍坚持辞职不履行管理人职责；（3）管理人在被更换后，拒绝向新管理人移交相关事务的。由于做出罚款决定的机关是人民法院，虽人民法院从机构性质上不是行政机关，但从罚款决定的性质看，具有行政处理的属性，

（三）对管理人刑事责任的追究  

破产法第131条规定了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。管理人作为破产程序中的一个重要主体，其实质上也被纳入破产法此条规定所包含的对象范围之内。我国刑法实行的是罪刑法定原则，根据我国现行刑法的规定，与破产法相关的刑事责任有两种：一种是《刑法》第162条规定的妨害清算罪和虚假破产罪；一种是《刑法》第168条规定的徇私舞弊造成破产亏损罪。  

管理人利用职务及专业技能上的优势对破产企业财产的挥霍、侵占、贪污等行为以及符合破产法第一百三十一条规定的犯罪行为，应当承担刑事责任的。依照法律的规定，不论是债权人、破产企业还是其他自然人都有权就上述犯罪行为向有关部门检举、揭发，这一点没有任何问题。值得研究的是管理人刑事责任的承担方式。根据破产法及最高院关于指定破产管理人的规定，目前我国有资格担任破产管理人的仅仅是入册的社会中介机构（包括会计师所、律师所和少量的破产清算事务所）和符合条件的个人，对于个人如何承担刑事责任在此无需赘述。上述各机构的组织形式除部分会计师事务所为有限责任外，其他多为合伙形式的组织。合伙组织对刑事责任的承担究竟是以组织承担罚金方式，还是以责任人直接负个人刑事责任为宜？尚需进一步探析。

结语

破产管理人具体实务的内容非常繁杂，出色地完成管理人各项工作不仅需要熟练地掌握大量的法律知识、财会知识，还要具备一定的现代经营管理意识和风险防范意识。新形势下层出不穷的各种状况和风险，要求管理人必需在实务中不断总结和借鉴经验。对破产管理实务中的风险和责任有足够的认识，尽可能通过高效、专业的工作避免风险，或者以购责任险方式转嫁难以回避的风险。

浙江嘉诚中天律师事务所   葛振华

2017年5月

注释：

[1]张民安《公司法上的利益平衡》北大出版社2003年版第400—402页。

 [2] 参见「日」石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第153～155页；齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第293～297页

[3] 参见张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第391～393页。

[4]《破产法》，陈荣宗，三民书局1986年版，第160页